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Anke Holznagel, wiss. Mitarbeiterin

Die konsolidierte Fassung des Diskussionsentwurfs eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes - Bürgschaftsverträge als Verträge im Direktvertrieb gem. den §§ 311d ff.?

Stand: April 2001

 

Gliederung

1. Hintergrund: Die Anwendbarkeit des HaustürWG auf Bürgschaftsverträge

2. Geplante Änderungen hinsichtlich des Geltungsbereich des bisherigen HaustürWG

3. Bewertung der konsolidierten Fassung des Diskussionsentwurfs

4. Der Schutz des Bürgen durch die Vorschriften über Verträge im Direktvertrieb?

 

Das BMJ plant im Zuge der Umsetzung verschiedener Richtlinien [1] eine umfassende Reform des Schuldrechts bis zum 1. Januar 2001. Dabei soll im wesentlichen das Verjährungsrecht reformiert, das allgemeine Leistungsstörungsrecht neu strukturiert, wesentliche Änderungen im Kauf- und Werkvertragsrecht vorgenommen und die vertragsrechtlichen Sondergesetze in das BGB integriert werden. Der dazu vom BMJ im August 2000 vorgelegte Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes [2] hat in der rechtswissenschaftlichen Literatur viel Kritik erfahren [3] , die das BMJ zum Anlass nahm, am 6. März 2001 eine konsolidierte Fassung des Diskussionsentwurfs vorzulegen [4] . Die konsolidierte Fassung des Diskussionsentwurfs eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (KDiskE) wirft jedoch weiterhin eine Reihe von Fragen auf [5] . Eine dieser Fragen ist, wie der Entwurf das Problem der Anwendbarkeit des bisher geltenden HaustürWG auf Bürgschaftsverträge behandelt.

Eine wesentliche im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung geplante Änderung ist die Integration verschiedener Verbraucherschutzgesetze, z.B. des AGBG, des VerbrKrG, des FernAbsG sowie des HaustürWG in das BGB.  

Bei einer ersten Durchsicht fällt auf, dass der Entwurf in der konsolidierten Fassung vom 6. März 2001 nicht mehr der bisherigen Rechtslage entspricht, nach der das HaustürWG grundsätzlich auf Bürgschaftsverträge Anwendung finden kann.

 

1. Hintergrund: Die Anwendbarkeit des HaustürWG auf Bürgschaftsverträge

Inwiefern das HaustürWG auf Bürgschaftsverträge Anwendung finden kann, ist bis heute nicht abschließend geklärt. Im sachlichen Anwendungsbereich ist gem. § 1 Abs. 1 HaustürWG ein Vertrag erforderlich, der eine entgeltliche Leistung zum Gegenstand hat. Unter einer entgeltlichen Leistung ist eine Leistung einer Vertragspartei zu verstehen, der eine Verpflichtung des Verbrauchers gegenübersteht [6] . Nach der Ausgangskonzeption der §§ 765 ff. BGB ist nur der Bürge zu einer Leistung verpflichtet. Der Unternehmer ist nicht dem Bürgen, sondern nur gegenüber dem Hauptschuldner, für dessen Verbindlichkeit der Bürge einsteht, zu einer Leistung verpflichtet. Der Bürge, der selbst keine Leistung des Unternehmers erhält, ist in einer in § 1 Abs. 2 HaustürWG genannten Haustürsituation u.U. ebenso wie der Hauptschuldner einer Überrumpelungsgefahr ausgesetzt und damit ebenfalls schutzwürdig.

Damit stellt sich die Frage, ob und inwiefern auch der Bürge durch das HaustürWG geschützt werden kann. Ursprünglich verneinte der damals für Bürgschaften zuständige IX. Zivilsenat des BGH die Anwendung des HaustürWG auf Bürgschaften unter Hinweis auf den Wortlaut des § 1 HaustürWG [7] . Die Bürgschaft sei kein Vertrag, der eine entgeltliche Leistung zum Gegenstand habe. Der damals für das Bankrecht zuständige XI. Zivilsenat ging hingegen unter Berücksichtigung der dem HaustürWG zugrundeliegenden Haustürgeschäfte-Richtlinie [8] , die keine Beschränkung auf eine entgeltliche Leistung enthält, von der Anwendbarkeit dieses Gesetzes auf Bürgschaftsverträge aus [9] . Im Jahr 1998 musste sich dann der EuGH auf Vorabentscheidungsersuchen des IX. Zivilsenats [10] gem. Art. 177 EGV (nunmehr Art. 234 EGV) in der Rechtssache Dietzinger mit der Frage der Anwendbarkeit der Haustürgeschäfte-Richtlinie auf Bürgschaftsverträge beschäftigen [11] . Er kam zu dem Ergebnis, dass die Bürgschaft grundsätzlich unter die Richtlinie fallen kann. Eine wesentliche Einschränkung hat er jedoch in der Hinsicht vorgenommen, dass nur Bürgschaften von Verbrauchern in den Anwendungsbereich fallen, wenn die gesicherte Hauptschuld auch ein Verbraucher- und Haustürgeschäft ist. Der BGH (IX. Zivilsenat) hat die Entscheidung des EuGH im Folgenden unter Berücksichtigung der Entscheidungsgründe restriktiv ausgelegt, da er sowohl auf der Seite des Hauptschuldners als auch auf der des Bürgen ein Haustür- und Verbrauchergeschäft fordert [12] . Danach ist das HaustürWG zwar grundsätzlich auf Bürgschaftsverträge anwendbar, aber nur wenn Bürge und Hauptschuldner dem Anwendungsbereich des HaustürWG unterfallen. Diese Rechtsprechung hat viel Kritik erfahren [13] . Auch der Streit zwischen dem IX. und dem XI. Zivilsenat ist damit nicht beigelegt, so dass eine Anrufung des Großen Senates bislang unumgänglich erschien [14] .

Fraglich ist, ob und inwieweit die aufgezeigte Problematik in der konsolidierten Fassung des Diskussionsentwurfs Beachtung gefunden hat.

 

2. Geplante Änderungen hinsichtlich des Geltungsbereich des bisherigen HaustürWG

Im ursprünglichen Diskussionsentwurf (DiskE) vom 4. August 2000 sollten die Vorschriften über Haustürgeschäfte im Besonderen Teil des Schuldrechts hinter den Vorschriften über den Kauf und den Tausch geregelt werden. § 477 DiskE enthielt ein Widerrufsrecht, das inhaltlich mit dem des bisher in §§ 1 und 2 HaustürWG geregelten übereinstimmte.

Nach der konsolidierten Fassung des Diskussionsentwurfs (KDiskE) vom 6. März 2001 soll das HaustürWG mit dem FernAbsG und der e-commerce-Richtlinie in einem Untertitel im Allgemeinen Schuldrecht zu Verträgen im Direktvertrieb verschmolzen werden (§§ 311 d ff.) [15] .

Daraus ergeben sich erhebliche Änderungen für die Regelungen über Haustürgeschäfte. Der Unternehmer hat den Verbraucher gem. § 311e KDiskE vor Abschluss des Vertrages über seine Identität und die weiteren in der Rechtsverordnung nach Art. 240 EGBG [16] bestimmten wesentlichen Einzelheiten des Vertrages klar und verständlich zu informieren (Abs. 2). Bereits bei der Anbahnung des Vertrages muss dem Verbraucher der geschäftliche Zweck des Unternehmers erkennbar sein (Abs. 1). Die in Abs. 2 geforderten Informationen sowie die Vertragsbestimmungen einschließlich einbezogener AGB müssen dem Verbraucher auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung gestellt werden (Abs. 3). § 311 f KDiskE bestimmt zusätzliche Pflichten beim Vertragsschluss im elektronischen Geschäftsverkehr [17] . § 312 KDiskE gewährt dem Verbraucher ein Widerrufs- und Rückgaberecht nach Maßgabe des § 355 KDiskE. Diese Regelung entspricht der Verweisungstechnik des bislang geltenden § 1 HaustürWG auf § 361 a BGB. Nach § 312 Abs. 2 KDiskE beginnt die Widerrufsfrist nicht vor Erfüllung der Informationspflicht des § 311 e KDiskE. Eine solche Regelung enthält das HaustürWG nicht, da im Rahmen von Haustürgeschäften bislang auch keine Informationspflichten vorgesehen waren.

 

3. Bewertung der konsolidierten Fassung des Diskussionsentwurfs

Durch die konsolidierte Fassung des Diskussionsentwurfs wird die bislang geltende (und sinnvolle), strenge Unterscheidung zwischen Fernabsatzverträgen, die durch den Einsatz von Fernkommunikationsmitteln und damit den Ausschluss der gleichzeitigen körperlichen Anwesenheit der Vertragsparteien ( § 1 Abs. 1 und 2 FernAbsG) gekennzeichnet sind, und Haustürgeschäften, bei denen es im Gegensatz zu der erstgenannten Vertragsart auf die gerade durch die körperliche Anwesenheit bedingte Überrumpelungsgefahr ankommt, aufgehoben. Darüber hinaus ist nicht nachvollziehbar, woher der Begriff des „Direktvertriebes“ stammt [18] . Zudem besteht die Gefahr einer nur schwer überschaubaren und schwer verständlichen Regelung für den Rechtsanwender [19] .

Positiv zu bewerten ist die Einführung von Informationspflichten im Rahmen des § 311 e KDiskE. Dies entspricht den Tendenzen, den Verbraucher – zumindest nach dem europäischen Verbraucherleitbild eines mündigen, informierbaren Verbrauchers [20] – durch Informationspflichten zu schützen und geht deshalb auch mit der sog. Europäisierung des Zivilrechts [21] einher. Das HaustürWG regelt bisher nur ein Widerrufsrecht des Verbrauchers und keine Informationspflichten des Unternehmers und entspricht daher nicht recht der Systematik der anderen Verbraucherschutzgesetze [22] . Erscheinen die Regelungen der Vorschriften zu den Verträgen im Direktvertrieb gem. §§ 311 d ff. KDiskE insgesamt wenig systematisch, so ist dennoch positiv hervorzuheben, dass die Normierung von Informationspflichten bei Verträgen im Direktvertrieb zumindest allgemein zu einer Systematisierung der Verbraucherschutzvorschriften beitragen kann.

 

4. Der Schutz des Bürgen durch die Vorschriften über Verträge im Direktvertrieb?

Die konsolidierte Fassung des Diskussionsentwurfs wirft nunmehr die Frage auf, ob Bürgschaftsverträge, die von einem Verbraucher zur Sicherung einer Forderung des Unternehmers übernommen werden, noch als Haustürgeschäfte geschützt werden können.

Der ursprüngliche Diskussionsentwurf vom 4. August 2000, nach dem die Regelungen des HaustürWG ohne große inhaltliche Änderungen in das BGB integriert wurden, stand der Anwendbarkeit dieser Vorschriften auf Bürgschaftsverträge nicht entgegen.

Problematisch erscheint allerdings der jetzige Wortlaut des § 311 Abs. 1 S. 1 KDiskE, demzufolge Bürgschaftsverträge nicht ohne weiteres unter die Definition eines Vertrages im Direktvertrieb subsumierbar sind. Gem. § 311 d Abs. 1 S. 1 KDiskE sind Verträge im Direktvertrieb solche, „die im wesentlichen außerhalb von Geschäftsräumen angebahnt und abgeschlossen werden und durch die sich ein Unternehmer gegenüber einem Verbraucher gegen Entgelt zur Lieferung von Waren oder zur Erbringung einer Dienstleistung gleich welcher Art verpflichtet.“ Die bislang geltende Fassung des § 1 HaustürWG stellt dagegen allgemein auf Verträge, die eine „entgeltliche Leistung“ zum Gegenstand haben, ab. Der sachliche Anwendungsbereich dieses Unterabschnitts über Verträge im Direktvertrieb unterscheidet sich damit erheblich von dem des bislang geltenden HaustürWG.

Zum einen ist der Anwendungsbereich des HaustürWG weiter als der der §§ 311 d. ff. KDiskE, da der Begriff der „entgeltlichen Leistung“ nicht auf die „Lieferung von Waren“ oder die „Erbringung von Dienstleistungen“ beschränkt ist. Vom Begriff der „entgeltlichen Leistung“  können auch Bürgschaftsverträge erfaßt sein [23] . Der sachliche Anwendungsbereich der §§ 311 d ff. KDiskE, der auf Dienstleistungen oder Waren abstellt, dürfte Bürgschaftsverträge eines Verbrauchers hingegen nicht mehr erfassen.

Zum anderen regelt § 311 d KDiskE, dass sich der Unternehmer „gegenüber einem Verbraucher .... verpflichtet“. Diese Vorschrift stellt damit auf eine konkrete Vertragsbeziehung zwischen Unternehmer und Verbraucher ab, bei der der Unternehmer dem Verbraucher direkt Waren liefern oder Dienstleistungen erbringen muss.

Im Fall der Bürgschaftsübernahme verpflichtet sich der Unternehmer dem Bürgen gegenüber gerade nicht. Die Bürgschaft ist vom gesetzlichen Regelfall her ein einseitig verpflichtender Vertrag. Dem Wortlaut nach gilt der Unterabschnitt für Verträge im Direktvertrieb (§§ 311 d ff. KDiskE) nicht für Bürgschaftsverträge.

Das Abstellen auf die „Lieferung von Waren“ oder das „Erbringen von Dienstleistungen“ lässt darauf schließen, dass sich der Entwurf an den Wortlaut der dem HaustürWG zugrundeliegenden Haustürgeschäfte-Richtlinie und insbesondere an dem des FernAbsG anlehnt.

Der KDiskE könnte dem Wortlaut der Haustürgeschäfte-Richtlinie nicht genügen und somit richtlinienwidrig sein. Die deutsche Sprachfassung der Haustürgeschäfte-Richtlinie [24] spricht von Verträgen zwischen „einem Gewerbetreibenden, der Waren liefert oder Dienstleistungen erbringt, und einem Verbraucher“. Die Haustürgeschäfte-Richtlinie stellt damit – anders als der vorliegende KDiskE – nicht darauf ab, dass der Gewerbetreibende dem Verbraucher direkt die Waren liefert oder die Dienstleistungen erbringt. Es ist danach nicht erforderlich, dass die Waren oder Dienstleistungen an den konkreten Vertragspartner, d.h. an den Bürgen selbst erbracht werden müssen. Der sachliche Anwendungsbereich der Haustürgeschäfte-Richtlinie kann somit auch Bürgschaftsverträge erfassen. Dies hat der EuGH mit der Dietzinger-Entscheidung [25] bestätigt.

Nach dem Wortlaut des § 311 d Abs. 1 S. 1 KDiskE muss die Ware oder die Dienstleistung dagegen dem konkreten Vertragspartner, der als Verbraucher handelt, geliefert bzw. erbracht werden. Da der Unternehmer aber nicht dem Bürgen, sondern dem Hauptschuldner der zu sichernden Forderung Waren liefert oder Dienstleistungen erbringt, ist der Bürgschaftsvertrag eines Verbrauchers nicht vom Anwendungsbereich des Unterabschnitts 2 über die Verträge im Direktvertrieb erfasst.

Die Haustürgeschäfte-Richtlinie gebietet jedoch eine solche Anwendung, so daß der KDiskE insofern richtlinienwidrig ist.

Die Richtlinienwidrigkeit des § 311 d KDiskE könnte im Rahmen einer richtlinienkonmformen Auslegung beseitigt werden. Eine Vermeidung dieser Ungereimtheiten im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens erscheint jedoch einfacher und damit vorzugswürdiger. Der Ausschluß von Verbraucherbürgschaften aus dem Anwendungsbereich der §§ 311 d ff. beruht vermutlich lediglich auf einem Versehen der Entwurfsverfasser beruht. Die dadurch entstandenen und hier aufgezeigten Unklarheiten im Rahmen des § 311 d KDiskE gilt es bei der Überarbeitung des konsolidierten Entwurfs zu bedenken. Die Richtlinienkonformität des Entwurfs wäre beispielsweise zu erreichen, indem man darauf verzichtet, dass der Unternehmer die Waren oder die Dienstleistungen dem Verbraucher liefert bzw. erbringt und es – ebenso wie die Haustürgeschäfte-Richtlinie – genügen lässt, dass es sich um Verträge handelt, die zwischen einem Unternehmer, der Waren liefert oder Dienstleistungen erbringt, und einem Verbraucher geschlossen werden. Noch besser erscheint die Lösung, bei der Integration der vertragsrechtlichen Sondergesetze in das BGB, das FernAbsG und das HaustürWG weiterhin getrennt zu regeln und deren Anwendungsbereich inhaltlich nicht zu ändern, so dass Bürgschaftsverträge vom Schutz des bislang geltenden § 1 HaustürWG richtlinienkonform erfasst werden. Letztgenannter Lösungsvorschlag ist nach einer telefonischen Information des BMJ auch geplant und soll im Regierungsentwurf , der im Mai 2001 zu erwarten ist, enthalten sein. Es bleibt abzuwarten, ob dies tatsächlich realisiert wird.



[1] Im einzelnen handelt es sich um die Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie (RL 1999/44/EG AblEG Nr. L 171, S. 12), die Richtlinie zur Bekämpfung des Zahlungsverzugs im Geschäftsverkehr (RL 2000/35/EG AblEG Nr. L 200, S. 35) und die E-Commerce-Richtlinie (RL 2000/31/EG AblEG Nr. L 178, S. 1).

[2] Abrufbar unter www.bmj.bund.de/ggv/eschurmo oder unter www.dauner-lieb.de oder unter www.lrz.muenchen.de/ ~Lorenz/

[3] S. nur beispielsweise Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, Tübingen 2001; Ernst/Gsell, ZIP 2000, S. 1410; Ernst, ZRP 2001, S. 1; Gsell, JZ 2001, S. 65; Kohler, JZ 2001, S. 325; Honsell, JZ 2001, S. 278; Wetzel, ZRP 2001, S. 117; Krebs, DB Beilage Nr. 14/2000; Graf von Westphalen, DB 2001, S. 799.

[4] Abrufbar unter www.dauner-lieb.de oder unter www.lrz-munchen.de/ ~Lorenz/ .

[5] S. zum gesamten Entwurf Dauner-Lieb/Arnold/Dötsch/Kitz, Anmerkungen und Fragen zur konsolidierten Fassung des Diskussionsentwurfes eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, abrufbar unter www.dauner-lieb.de.

[6] Staudinger/Werner, § 1 HWiG, Rn. 57.

[7] BGH, NJW 1991, 975 (976).

[8] Richtlinie 85/577/EWG betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen, ABlEG Nr L 372/31 vom 31.12.1985. Das HaustürWG, das vor der Haustürgeschäfte-.Richtlinie in Kraft getreten ist, wird als vorweggenommene Rechtsangleichung angesehen, s. z.B. Staudinger/Werner, Vorbem. zum HwiG, Rn. 42; MüKo/Ulmer, vor § 1 HausTWG, Rn. 6.

[9] BGH, NJW 1993, 1594 (1595); ZIP 1995, 1813 (1814).

[10] EuGH, NJW 1996, 930.

[11] EuGH, NJW 1998, 2356 f.

[12] BGH, NJW 1998, 2356 f., das Erfordernis eines Haustürgeschäfts des Hauptschuldners verlangt der EuGH nur im Rahmen der Entscheidungsgründe, nicht aber im Urteilstenor. Bindungswirkung einer im Vorlageverfahren nach Art. 234 EGV ergangenen Vorabentscheidung habe zwar grundsätzlich nur der Urteilsausspruch. Dieser sei aber nach Ansicht des BGH im Lichte der ihn tragenden Entscheidungsergebnisse zu sehen.

[13] S. nur beispielhaft: Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rdnrn. 360 ff.; dies., DB 1998, 2001 ff.; Kröll, DZWiR 1998, 426 (429 ff.); Drexl, JZ 1998, 1046 (1052); Auer, ZBB 1999, 161 (164 f., 168); Lorenz, NJW 1998, 2937 (2939 f.). Die Kritik orientiert sich insbesondere daran, dass der BGH die EuGH-Entscheidung restriktiv auslegt und nicht von der nach Art. 8 der Richtlinie eröffneten Möglichkeit eines weitergehenden Schutzes Gebrauch gemacht hat. Ferner wird die Differenzierung zwischen Bürgschaften, die einen Geschäftskredit und denjenigen, die einen Privatkredit absichern, kritisiert.

[14] So auch Auer, ZBB 1999, 161 (165); ähnlich auch Köndgen, NJW 2000, 468 (477); Reinicke/Tiedtke, DB 1998, 2001 (2004), die auf den fortbestehenden Konflikt der beiden Zivilsenate hinweisen.

[15] Im ursprünglichen Diskussionsentwurf vom 4. August 2001 befanden sich im Anschluss zu den Vorschriften über Haustürgeschäfte Regelungen zu Fernabsatzverträgen in §§ 479 ff.

[16] Verordnung über Informationspflichten im Bürgerlichen Recht Abschnitt 1, § 1; Art. 4 KDiskE, S. 75.

[17] Diese Vorschrift ist für Bürgschaften ohne Bedeutung, da zur Wirksamkeit von Bürgschaftsverträgen auch zukünftig die Schriftform der Bürgschaftserklärung notwendig ist (s. § 766 S. 2 des Diskussionsentwurfs) und deren Einhaltung im elektronischen Geschäftsverkehr nicht möglich ist.

[18] Dieser Begriff findet sich weder im HaustürWG noch in den umzusetzenden Richtlinien.

[19] Ebenso Dauner-Lieb /Arnold/Dötsch/Kitz, Anmerkungen zum Unterzitel 2, S. 53, abrufbar unter www.dauner-lieb.de.

[20] Zum europäischen Verbraucherleitbild, s. Blaurock, JZ 1999, S. 801 (802); Dreher, JZ 1997, S. 167 (171). Das deutsche Verbraucherleitbild geht bislang eher von einem flüchtigen und unmündigen Verbraucher aus, s. Blaurock, JZ 1999, S. 801 (803); Dreher, JZ 1997, S. 167 (172 ff.). Es bestehen allerdings – zumindest im Wettbewerbsrecht – Tendenzen, die strengen Anforderungen des deutschen Verbraucherleitbilds zu lockern, s. BGH, WRP 2000, 724 (726).

[21] S. statt vieler Müller-Graff, NJW 1993, S. 13; Coing. NJW 1990, S. 937; Ulmer, JZ 1992, S. 1; Blaurock, JZ 1994, S. 270; Heiss, ZfRV 1995, S. 54.

[22] Das VerbrKrG verlangt gewisse Informationspflichten in § 4 und gewährt dem Verbraucher ein Widerrufsrecht in § 7 i.Vm. § 361 a BGB. Das FernAbsG verlangt gewisse Informationen nach § 2 und ein Widerrufsrecht gem. § 3 i.V.m. § 361 a BGB.

[23] BGH (XI. ZS), NJW 1993, 1594 (1595); NJW 1996, 55 (56); jetzt auch BGH (IX. ZS), NJW 1998, 2356; MüKo/Ulmer, § HaustürWG, Rn. 8a; Staudinger/Werner, § 1 HWiG, Rn. 67 jeweils m.w.N.

[24] Lediglich die englische Sprachfassung der Richtlinie („...under which a trader supplies goods or services to a consumer...“, abrufbar unter www.europa.eu.int/eur-lex/en/lif/dat/1985/en_385L0577.html ) stellt auf die konkrete Vertragsbeziehung ab.

[25] S.o.