Freitag, 30. September 2016 | Home | Studium & Lehre | Forschung | Autoren | Über uns |
GanzRecht > Forschung




Prof. Dr. E. Dorndorf

Beschäftigungseffekte des Arbeitsrechts und ihre juristische Rechtfertigung

Erstveröffentlichung in:

Weise u.a. (Hrsg.), Ökonomie und Gesellschaft, Jahrbuch 15, Unternehmensverhalten und Arbeitslosigkeit, Campus Verlag, Frankfurt am Main/New York 1999 (seit 2000: Metropolis Verlag, Marburg), S. 284 - 305

1. Einleitung

2. Effekte des Kündigungsschutzes gegenüber Beendigungskündigungen

2.1 Reichweite der Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers

2.2 Reichweite des Kündigungsschutzes des Arbeitnehmers

2.3 Die juristische Rechtfertigung des Kündigungsschutzes

3. Inkonsistenzen: Die Änderungskündigung

4. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall

5. Regelungsdichte und Transaktionskosten des Arbeitsrechts

5.1 "Regelungsdichte"

5.2 Die juristische Diskussion um ein Arbeitsgesetzbuch

5.3 Gründe für die Differenzierung

Literatur

1. Einleitung

Das Arbeitsrecht umfaßt keine oder jedenfalls kaum Rechtsnormen, die ausdrücklich auf die Arbeitslosigkeit Bezug nehmen. Es ist vielmehr das Sozialrecht, das zahlreiche Rechtsregeln enthält, die die Arbeitslosigkeit betreffen, nämlich insbesondere die Regelungen des III. Buchs des Sozialgesetzbuchs von 1997, die an die Stelle des früheren Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) getreten sind. Im folgenden geht es nicht um Sozialrecht, sondern um Arbeitsrecht.

Innerhalb des Arbeitsrechts begegnet Arbeitslosigkeit vor allem, insofern erstens das Arbeitsrecht Arbeitnehmer unter Umständen vor Kündigungen und damit gegebenenfalls vor Arbeitslosigkeit schützt und insofern es zweitens latent, unbeabsichtigt beschäftigungshemmende Effekte entfaltet. Unter diesen Gesichtspunkten sollen im folgenden drei arbeitsrechtliche Problemkreise erörtert werden, nämlich das Kündigungsschutzrecht, das Entgeltfortzahlungsrecht im Krankheitsfall sowie die Frage der Regelungsdichte des Arbeitsrechts.

Unter Effekten des Arbeitsrechts werden im folgenden die Wirkungen der Befolgung der Regeln des Arbeitsrechts durch die Unternehmen verstanden. Der juristischen Literatur oder der Rechtsprechung oder gar den Gesetzestexten selbst sind solche Wirkungen nicht einfach zu entnehmen: In juristischen Texten werden nicht diese Wirkungen beschrieben, sondern die Regeln selbst, und dies vor allem im Hinblick auf ihre Anwendung durch die Gerichte. Die folgende Darstellung argumentiert ausschließlich juristisch, also im Hinblick auf die Geltung von Recht in absolut-normativer Perspektive, richtet sich aber in erster Linie an Ökonomen.

 

2. Effekte des Kündigungsschutzes gegenüber Beendigungskündigungen

 

2.1 Reichweite der Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers

Das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) schließt nicht aus, daß der Arbeitgeber den Personalbestand an das Personalsoll, das er für zweckmäßig hält, nach Quantität und fachlicher Arbeitsqualifikation anpassen kann. Eine Kündigung, die auf diese Anpassung gerichtet ist, wird als betriebsbedingte Kündigung bezeichnet. Der Arbeitgeber muß vor Gericht weder vortragen und beweisen, daß die Kündigung für seine Unternehmensziele erforderlich ist, noch muß er auch nur vortragen, die Kündigung sei zweckmäßig. Vielmehr genügt es, wenn er nachweist, daß der Personalbestand nach Quantität und Fachqualifikation der Arbeitnehmer über den von ihm für zweckmäßig gehaltenen Sollbestand hinausgeht. Den Sollbestand hinsichtlich Quantität und fachlicher Ausrichtung der Arbeitsqualifikation kann der Arbeitgeber mit anderen Worten nach eigenem Ermessen festsetzen. Die Verringerung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer und die Auswahl der für nötig gehaltenen Fachqualifikationen ist dem Arbeitgeber somit ohne jede Beschränkung möglich. Dabei wird allerdings - wie im folgenden zunächst durchweg - von den "Verfahrenskosten" der Regelung abgesehen.

Wenn das Unternehmen juristisch richtig und zweckmäßig beraten wird, insbesondere der Arbeitgeber vor Gericht nicht mehr vorträgt, als er nach dem oben Gesagten tun muß, prüft das Arbeitsgericht allerdings zwei Bedingungen nach. Die erste Bedingung ist, daß die vorausgesetzte Entscheidung des Arbeitgebers über den Personal-Sollbestand, also über seine Ziele, wirklich vorliegt und nicht nur ins Blaue hinein behauptet oder nur vorgeschützt wird. Die zweite vom Gericht nachgeprüfte Bedingung ist, daß eine Differenz zwischen dem genannten Sollbestand und dem gegebenen Personalbestand vorliegt, daß also nach den vom Arbeitgeber frei gesetzten Zielen ein Personalüberhang nach Quantität und fachlicher Arbeitsqualifikation vorhanden ist. Deshalb ist eine Kündigung unzulässig, wenn der nach Auffassung des Arbeitgebers überflüssige Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz, für den er nach seiner fachlichen Qualifikation geeignet ist, weiterbeschäftigt werden kann (§ 1 Abs. 2 KSchG).

Wenn die genannten Voraussetzungen für eine Verringerung des Personalbestandes z.B. um einen Arbeitnehmer gegeben sind, steht zugleich fest, daß jedenfalls einem Arbeitnehmer gekündigt werden kann. Offen ist in diesem Fall jedoch noch die Frage, welchem unter den nach ihrer fachlichen Qualifikation in Betracht kommenden Arbeitnehmern zu kündigen ist. Dies muß nicht derjenige Arbeitnehmer sein, dessen räumlicher Arbeitsplatz z.B. durch Rationalisierung eingespart wird. Vielmehr kann es sein, daß der Arbeitgeber nach den Regeln über die soziale Auswahl (§ 1 Abs. 3 KSchG) einen anderen Arbeitnehmer gleicher Fachrichtung in seinem Unternehmen auswählen muß, um den Personalbestand verringern zu können: Er muß die Arbeitnehmer gleicher fachlicher Richtung der Arbeitsqualifikation in eine Rangfolge bringen und kann nur demjenigen Arbeitnehmer kündigen, der nach Dauer der Betriebszugehörigkeit sowie nach Lebensalter und Umfang seiner Unterhaltsverpflichtungen sozial am wenigsten schutzbedürftig ist.

Diese Regel über die Sozialauswahl können ökonomisch so interpretiert werden, daß der Arbeitgeber unter allen Arbeitnehmern mit gleicher Fachqualifikation denjenigen zur Kündigung auswählen muß, durch dessen Auswahl das aus der Kündigung für die Belegschaft insgesamt entstehende soziale Übel minimiert wird. Diese Regel beschränkt nicht das Recht des Arbeitgebers, den Personalbestand an den Sollbestand hinsichtlich Quantität und fachlicher Qualifikation der Arbeitnehmer anzupassen, vielmehr ist nur seine Möglichkeit beschränkt, innerhalb des Kreises der Arbeitnehmer mit gleicher Arbeitsqualifikation den zu kündigenden Arbeitnehmer auszuwählen.

Man könnte meinen, die Regelung, soweit über sie im Vorangegangenen berichtet wurde, sei überflüssig. Denn der Arbeitgeber, der lediglich das beschriebene Ziel verfolgt, den Personalbestand hinsichtlich Menge und Fachrichtung an seine Wünsche anzupassen, würde sich auch ohne Geltung des KSchG so verhalten, wie die Regelung der betriebsbedingten Kündigung - jedenfalls in § 1 Abs. 2 KSchG - dies vorschreibt. Nur die Beachtung der Regeln der Sozialauswahl würde, gäbe es kein KSchG, durch die rationale Verfolgung des genannten Ziels nicht gefordert; aber die Regeln der Sozialauswahl beeinträchtigen die Verfolgung dieses Ziels auch nicht.

Obwohl - von der Sozialauswahl eventuell abgesehen - die Regelung der betriebsbedingten Kündigung damit überflüssig zu sein scheint, wird dies in der juristischen Literatur nicht so gesehen. Diese von der hier gegebenen Beschreibung abweichende Sicht in der juristischen Literatur ist richtig, allerdings aus anderen Gründen als den meist angegebenen. Die Differenz zu der hier vermittelten Sicht erklärt sich aus der unterschiedlichen Fragestellung. Für die Entscheidung von juristischen Problemen kommt es primär auf die Voraussetzungen an, unter denen eine Kündigung zulässig oder unzulässig ist, nur in zweiter Linie aber auf die Frage, welche Wirkungen die Regelung der betriebsbedingten Kündigung auf das Verhalten von Unternehmen im allgemeinen ausübt. Dies ist aber die ökonomisch allein entscheidende Frage. Deshalb wird in der ökonomischen Literatur, die sich auf die juristische Sicht des Kündigungsschutzes beruft, die Wirkung des Kündigungsschutzes manchmal schief dargestellt und deshalb ökonomisch zweifelhaft beurteilt.

 

2.2 Reichweite des Kündigungsschutzes des Arbeitnehmers

Die Gründe dafür, daß die Regelung der betriebsbedingten Kündigung - auch abgesehen von der Sozialauswahl - bei rationalem Verhalten der Unternehmen keineswegs überflüssig ist, liegen in den Zwecken der Regelung der personen- und verhaltensbedingten Kündigung. Eine wirkliche Einschränkung des Rechts des Arbeitgebers zur Personalverringerung kommt nämlich darin zum Ausdruck, daß der Arbeitgeber den von ihm gewünschten Personalbestand ausschließlich hinsichtlich Quantität und fachlicher Qualifikation der Belegschaft verbindlich definieren kann. In dieser Einschränkung der Kündigungsfreiheit kommt der latente Effekt der Regelung der betriebsbedingten Kündigung zum Ausdruck, der in der juristischen Diskussion bisher nur erst ansatzweise berücksichtigt worden ist. Diese Beschränkung schließt es aus, daß der Arbeitgeber das Personalsoll z.B. nach dem Gesundheitszustand der Arbeitnehmer, nach ihrer individuellen Leistungsfähigkeit, ihrer Tüchtigkeit, Zuverlässigkeit, Vertragstreue und weiteren nicht unter die fachliche Richtung der Arbeitsqualifikation fallenden Eigenschaften definiert. Will der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer wegen Eigenschaften oder Verhaltensweisen der genannten Art kündigen, so ist dies nur zulässig, wenn die Voraussetzungen einer personen- oder verhaltensbedingten Kündigung vorliegen.

Eine personenbedingte Kündigung ist nur zulässig, wenn erstens der in der Person liegende Grund eine Eigenschaft oder ein Merkmal ist, das die ordnungsmäßige Erfüllung des Arbeitsvertrags künftig gefährdet oder ausschließt, wenn zweitens hieraus eine Belastung des Arbeitgebers folgt, die auf für den Arbeitnehmer schonendere Weise nicht abgewendet werden kann, und wenn drittens eine Abwägung der gegenläufigen Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Kündigung rechtfertigt. Ähnlich setzt eine verhaltensbedingte Kündigung voraus, daß das gerügte Verhalten des Arbeitnehmers vertragswidrig ist, daß die Wiederholung des Verhaltens zu befürchten ist und nicht abgewendet werden kann, und daß die Interessenabwägung zum entsprechenden Ergebnis führt.

Sieht man von dem Problem der Verfahrenskosten ab, so hat die Regelung der betriebsbedingten Kündigung also lediglich den Effekt, daß dem Arbeitgeber die Anpassung seines Personalbestandes an den von ihm selbst definierten Sollbestand dann vom Vorliegen besonderer Voraussetzungen abhängig gemacht wird, wenn der Tatbestand einer personenbedingten oder verhaltensbedingten Kündigung vorliegt. Ist das der Fall, kann der Arbeitgeber nur unter den Voraussetzungen einer personenbedingten oder verhaltensbedingten Kündigung kündigen. Liegt aber der Tatbestand einer personen- oder verhaltensbedingten Kündigung nicht vor, kann der Arbeitgeber den von ihm selbst definierten Personalüberhang durch betriebsbedingte Kündigung abbauen. Er muß das nur unter Beachtung des Gebots zur Minimierung des sozialen Übels der Kündigung für die Belegschaft insgesamt tun, eine Voraussetzung, die aber den Personalabbau nicht hindert.

Die Regelung der betriebsbedingten Kündigung hat also - von den zuletzt genannten Regeln über die Sozialauswahl abgesehen - nur den Effekt, die Beachtung der Regeln über die personen- oder verhaltensbedingten Kündigung durchzusetzen. Es soll mit anderen Worten verhindert werden, daß der Arbeitgeber den Regeln über die personen- und verhaltensbedingte Kündigung durch die Behauptung auszuweicht, er wolle nur den Personalbestand nach Quantität und Fachrichtung an seine Ziele anpassen. Die Reichweite des Kündigungsschutzes beschränkt sich also im wesentlichen auf die Effekte, die durch die Regelung der personen- und der verhaltensbedingten Kündigung intendiert sind.

 

2.3 Die juristische Rechtfertigung des Kündigungsschutzes

Wer behauptet, die Regelung des Kündigungsschutzes sei ineffizient, müßte also entweder die Regelung der personen- und verhaltensbedingten Kündigung oder die (hier zunächst vernachlässigte) durch Kündigungsschutz herbeigeführte Erhöhung der Transaktionskosten der Kündigung als ineffizient nachweisen. In der juristischen Literatur ist umstritten, ob die geltenden Regeln über die personen- und verhaltensbedingte Kündigung angemessen sind oder ob der Schutz des Arbeitnehmers über den gebotenen Rahmen hinausgeht. Ökonomen pflegen sich insbesondere über Absurditäten in gerichtlichen Entscheidungen zu verwundern. Absurde Regeln sind nicht nur ökonomisch ineffizient, sondern auch juristisch falsch. Allerdings handelt es sich bisweilen, wenn auch keineswegs immer, nicht um Absurditäten, sondern um juristische Mißverständnisse, oder die vermeintlichen Absurditäten beruhen auf der Verkennung der Funktion eines Revisionsgerichts. Hier unterbleibt eine Auseinandersetzung über die Einzelheiten der Regelung. Vielmehr ist hier lediglich die juristische Rechtfertigung dieser Regeln in ihrem Kern zu beschreiben. Diese Rechtfertigung wäre zugleich auch für eine verfassungsrechtliche Würdigung relevant.

Für eine juristische Abwägung ist entscheidend, daß der Kündigungsschutz anders gerechtfertigt werden kann als mit dem Ziel , den beschäftigten Arbeitnehmer möglichst vor der Gefahr der Arbeitslosigkeit zu schützen. Das Interesse des Beschäftigten, nicht in die Arbeitslosigkeit entlassen zu werden, steht dem Interesse des Arbeitslosen, einen Arbeitsplatz zu finden, diametral gegenüber. Würden keine besonderen Gründe zugunsten des beschäftigten Arbeitnehmers hinzutreten, ließe sich die Bevorzugung des Interesses des Beschäftigten gegenüber dem Interesse des Arbeitslosen durch Kündigungsschutz daher nicht rechtfertigen. Solche besonderen Gründe sind aber, wie in der juristischen Literatur weitgehend anerkannt ist, vorhanden.

Der entscheidende dieser Gründe liegt darin, daß die Regelung der personen- und der verhaltensbedingten Kündigung die Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber begrenzen soll. Eine solche Abhängigkeit wird - rechtlich gesehen - durch die Integration des Arbeitnehmers in den Betrieb ("Eingliederung") begründet. Die Abhängigkeit wird dadurch begrenzt, daß dem Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis ein vom ökonomischen Interesse des Arbeitgebers unabhängiger Handlungsspielraum gewährleistet wird: Der Arbeitnehmer soll eine Sanktionierung eines Verhaltens, das die Grenzen dieses Spielraums nicht verletzt, nicht befürchten müssen. Der Handlungsspielraum selbst ist nicht, wie es bei unbeschränkter Kündigungsfreiheit der Fall wäre, durch das ökonomische Interesse des Arbeitgebers definiert, sondern durch die Pflichten des Arbeitnehmers aufgrund des Arbeitsvertrags.

Daß dieser rechtliche Schutz vor Abhängigkeit rechtlich zwingenden Charakter hat, also vertraglich nicht einfach abbedungen werden kann, rechtfertigt sich aus den Grenzen der Veräußerlichkeit gewisser Handlungsfreiheiten: Einschränken läßt sich der grundsätzlich geschützte Handlungsspielraum nur durch Vereinbarung einzelner entsprechender Pflichten des Arbeitnehmers im Arbeitsvertrag, bei deren Verletzung eine verhaltensbedingte Kündigung in Betracht kommt. Aber auch dieser Möglichkeit der Erweiterung der arbeitsvertraglichen Pflichten des Arbeitnehmers sind rechtliche Grenzen gesetzt.

Ferner läßt sich rechtlich für die Abwägung zugunsten des Kündigungsschutzes durch die Regeln der personen- und verhaltensbedingten Kündigung anführen, daß das Vertrauen des Arbeitnehmers in die von ihm zur Integration in den Betrieb getroffenen Dispositionen schutzwürdig ist.

Die rechtliche Abwägung dieser Gesichtspunkte gegen die aus den Rechten der Arbeitsuchenden folgenden Konsequenzen rechtfertigen die Regeln der personen- und verhaltensbedingten Kündigung in ihrem Kern. Zugleich sind diese Überlegungen auch letztlich entscheidend für die Feststellung, daß der Kündigungsschutz jedenfalls im Kern aufgrund der verfassungsrechtlich gebotenen Abwägung zwischen konfligierenden Grundrechten verfassungsrechtlich berechtigt ist.

Die hier zugunsten des Kündigungsschutzes angeführten Argumente lassen sich ökonomisch interpretieren: Die "Abhängigkeit" des Arbeitnehmers ist jedenfalls dann und insoweit gegeben, als die Abwanderungskosten des Arbeitnehmers die des Arbeitgebers übersteigen. Die Integration des Arbeitnehmers in den Betrieb, die als wesentliche Ursache für seine Abhängigkeit vom Arbeitgeber genannt wurde, stellt sich z.B. als Investition in Humankapital dar. Grundlage des "Vertrauensschutzes" ist die ex-post-Sicht des Gedankens, daß Kündigungsschutz den Anreiz zu Investitionen in Humankapital abstützen kann.

Festzuhalten ist, daß rechtlich nur eine solche Rechtfertigung des Kündigungsschutzes haltbar ist, die sich auf andere Gründe beruft als lediglich den, die beschäftigten Arbeitnehmer möglichst vor der Arbeitslosigkeit zu bewahren. Die Berechtigung der Regeln des Kündigungsschutzes kann daher - jedenfalls in ihrem Kern - nicht mit der Behauptung in Frage gestellt werden, diese Regeln vernachlässigten die Interessen der Arbeitsuchenden. Das gilt allerdings nur für den Kündigungsschutz gegenüber der Beendigungskündigung, also der Kündigung, die zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen wird, nicht dagegen gegenüber der Änderungskündigung.

 

3. Inkonsistenzen: Die Änderungskündigung

Eine Änderungskündigung zielt auf die Änderung des Arbeitsvertrags hinsichtlich der Arbeitsbedingungen ab. Wenn ein Tarifvertrag oder das Betriebsverfassungsrecht der beabsichtigten Änderung der Arbeitsbedingungen nicht entgegenstehen, entscheidet sich die Wirksamkeit einer Änderungskündigung nach Kündigungsrecht. Die Regelung der betriebsbedingten Änderungskündigung, wie sie von der Rechtsprechung des BAG gehandhabt wird, läßt sich zumindest bei einer wichtigen Fallkonstellation nicht rechtfertigen, weil sie sich über berechtigte Interessen der Arbeitsuchenden hinwegsetzt und mitunter sogar die Arbeitsplätze beschäftigter Arbeitnehmer gefährdet. Diese Fallkonstellation ist dann gegeben, wenn der Arbeitgeber die Arbeitsbedingungen verschlechtern, insbesondere die Löhne senken will.

Während der Arbeitgeber die Möglichkeit hat, durch Beendigungskündigung seinen Personalbestand an das von ihm definierte Soll anzupassen, soll es bei der auf Lohnsenkung abzielenden Änderungskündigung nach der Rechtsprechung des BAG anders sein: Hier soll die Anpassung der Lohnkosten an das vom Arbeitgeber gewollte Niveau nicht ohne weiteres möglich sein. Vielmehr soll eine auf Lohnsenkung gerichtete Änderungskündigung nur sozial gerechtfertigt sein, wenn sie in Anbetracht der betrieblichen Situation unvermeidbar ist. Das soll im wesentlichen nur dann der Fall sein, wenn die Senkung der Personalkosten erforderlich ist, um die Stillegung des Betriebs oder die Reduzierung der Belegschaft oder die Insolvenz zu vermeiden. Kann der Unternehmenszusammenbruch durch andere Maßnahmen vermieden werden, so soll eine Änderungskündigung zur Lohnsenkung nach Auffassung des BAG sozial nicht gerechtfertigt sein.

In einem Fall hat das BAG sogar das Auftreten von rechnerischen Verlusten in der Reparaturabteilung eines größeren Betriebs nicht als Grund für eine Lohnsenkung durch betriebsbedingte Änderungskündigung gegenüber den hier beschäftigten Arbeitnehmern anerkannt: Es hat gemeint, solange die rechnerischen Verluste eines Betriebsteils durch rechnerische Gewinne im gesamten Unternehmen aufgewogen werden könnten, schließe § 1 Abs. 2 KSchG eine Änderungskündigung zur Lohnsenkung aus. Der Sachverhalt, über den das BAG zu entscheiden hatte, ist nicht ganz klar. Der Arbeitgeber hatte im Kündigungsschutzprozeß zwar vorgetragen, er sei bei Unzulässigkeit der Änderungskündigung zur Auslagerung der Reparaturarbeiten gezwungen. Doch hatte er - offenbar schlecht beraten - wohl nicht vorgetragen, die Arbeitnehmer des stillzulegenden Betriebsteils könnten an freien Arbeitsplätzen an anderer Stelle des Unternehmens nicht weiterbeschäftigt werden. Hätte der Arbeitgeber dies getan, so hätte nach dem vom BAG aufgestellten Grundsatz, daß eine Änderungskündigung zur Vermeidung der Reduzierung der Belegschaft zulässig ist, die Änderungskündigung für sozial gerechtfertigt erklären müssen.

Aber auch, wenn man das Urteil in diesem Sinne versteht, vermag es nicht zu überzeugen, weil es mit den Grundsätzen über die Beendigungskündigung nicht verträglich ist. Dies verkennt das BAG, weil es seine rechtliche Begründung zu wenig an den Wirkungen des Kündigungsschutz ausrichtet, sondern allein auf eine vermeintliche Parallelität gewisser rechtlicher Voraussetzungen setzt: Eine betriebsbedingte Beendigungskündigung ist unzulässig, wenn ein Arbeitsplatz im Unternehmen frei ist, auf den der gekündigte Arbeitnehmer umgesetzt werden kann, wenn mit anderen Worten die Kündigung zur Anpassung an den Sollbestand des Personals gar nicht erforderlich ist. Das BAG glaubt eine parallele Regel darin zu sehen, daß eine Änderungskündigung zur Lohnsenkung unzulässig ist, wenn sie zur Erhaltung des Unternehmens nicht erforderlich ist. Aber diese Parallele in der Formulierung trügt. Die Regeln über die Beendigungskündigung erlauben dem Arbeitgeber, sein Personal zu reduzieren, ohne daß dabei die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit oder Notwendigkeit dieser Maßnahme gerichtlich nachgeprüft wird; die Regeln über die Änderungskündigung erlauben ihm eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen dagegen nur, wenn die Notwendigkeit dieser Maßnahme zur Erhaltung des Unternehmens oder des Personalbestandes gerichtlich festgestellt worden ist. Diese Regel veranlaßt gesunde Unternehmen unter Umständen dazu, Beendigungskündigungen auch dann auszusprechen, wenn Änderungskündigungen, die für die Arbeitnehmer schonender wären, für die Erreichung ihrer Ziele ausreichend wären.

Diese Inkonsistenz verursacht unmittelbar Arbeitslosigkeit. Außerdem erzwingt die Rechtsordnung hier Einkommensvorteile für beschäftigte Arbeitnehmer, ohne daß diese Bevorzugung gegenüber Arbeitsuchenden durch besondere Gründe - wie im Fall der Beendigungskündigung (Schutz der Handlungsfreiheit) - gerechtfertigt wäre.

4. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall

Ein großer Teil der Kosten, die durch den Schutz für schwangere Frauen und Mütter entstehen, ist vom Arbeitgeber zu tragen. Diese Regelung vermindert in erheblicher Weise die Einstellungschancen von jungen Frauen. Deshalb wird seit Jahrzehnten gefordert, diese Lasten von den Arbeitgebern auf die Sozialversicherung oder auf den Staat zu übertragen, also die arbeitsrechtliche durch eine sozialrechtliche Lösung zu ersetzen. Dieser Vorschlag ist sicherlich vorteilhaft und ist in der rechtspolitischen Diskussion an sich nicht umstritten. Es ist das Finanzierungsproblem, an dem die Verwirklichung dieses Vorschlags bisher gescheitert ist.

Der Kern der Logik, die diesem Vorschlag zugrunde liegt, scheint auf andere Bereiche des Arbeitsrechts in ähnlicher Weise zuzutreffen. So wird seit langem gefordert, auch andere Regelungen, die den Schutz von Arbeitnehmern bezwecken, aus dem Arbeitsrecht herauszulösen und sei es der privaten Vorsorge durch Privatversicherungen, sei es der Sozialversicherung zu übertragen. Hier soll der Blick nur auf die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber gerichtet werden. Nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) hat der Arbeitnehmer im Krankheitsfall für 6 Wochen Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts. Diese Entgeltfortzahlung ist vom Arbeitgeber zu tragen. Nur für kleine Unternehmen mit nicht mehr als 20 Arbeitnehmern sieht das insoweit fortgeltende Lohnfortzahlungsgesetz eine Umlagefinanzierung vor. Bis zum Beschäftigungsförderungsgesetz von 1996 betrug der Fortzahlungsanspruch 100 % des zuletzt bezogenen Arbeitsentgelts. Durch dieses Gesetz wurde der Anspruch auf 80 % herabgesetzt.

Für eine Herabsetzung spricht unter Effizienzgesichtspunkten das Problem des moral hazard. Andererseits paßt die Regelung kaum in den Kontext des Arbeitsrechts, in dem bei viel weniger gravierenden Problemen differenzierte Lösungen üblich sind. Statt einer linearen Herabsetzung von 80 %, die die Arbeitnehmer mit steigender Krankheitsdauer zunehmend belasten, hätte eine Lösung näher gelegen, die den Entgeltfortzahlungsanspruch mit der Dauer der Arbeitsunfähigkeit ansteigen läßt.

Das Beschäftigungsförderungsgesetz von 1996 hat wichtige Bereiche des Arbeitsrechts erheblich verändert. Gemessen an dem sonst Üblichen wurde das Gesetz im Eilverfahren im Bundestag - ohne die sonst übliche breite Diskussion in der Öffentlichkeit - durchgebracht, was durch die Einbringung des Entwurfs als Fraktionsantrag ermöglicht wurde. Nach Erlaß des Gesetzes wurde zunächst darüber gestritten, ob die Tarifverträge der Metallindustrie, die eine Entgeltfortzahlung vorsahen, diesen Anspruch weiterhin garantierten oder ob die gesetzliche Regelung demgegenüber Vorrang hatte. Ohne daß diese Frage entschieden wurde, vereinbarten die Tarifvertragsparteien aber für den weitaus überwiegenden Teil der gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer Tarifverträge, die wie bisher die hundertprozentige Entgeltfortzahlung festschrieben. Allerdings wurden diese tarifvertraglichen Regelungen von den Gewerkschaften mit materiellen Kompensationen an anderer Stelle, meist mit Kürzung von Jahressonderzahlungen, erkauft. Den verbandsangehörigen Arbeitgebern blieb nichts anderes übrig, als die nicht-gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer freiwillig gleichzubehandeln. Die beabsichtigte Effizienzsteigerung verkam auf diese Weise zum bloßen Umverteilungseffekt. Die neue Regelung geriet zu einem Schlag ins Wasser, weil der Gesetzgeber in der Eile die Bedeutung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für Arbeitnehmer und Gewerkschaften verkannt hatte.

Solange Arbeitnehmer und Gewerkschaften die hundertprozentige Entgeltfortzahlung derart hoch bewerten, könnte der angestrebte Effekt auf das Problem des moral hazard nur erreicht werden, wenn der gesetzlichen Begrenzung der Entgeltfortzahlung zwingender Charakter beigelegt würde. Das aber dürfte verfassungsrechtlich nicht zulässig sein. Die Tarifautonomie ist gemäß Art. 9 Abs. 3 GG grundrechtlich geschützt. Obwohl eine solche zwingende Regelung den absolut geschützten Kernbereich der Tarifautonomie noch nicht antasten würde, fallen doch jedenfalls die erhofften Effizienzgewinne sicherlich nicht so ins Gewicht, daß bei der nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip gebotenen Abwägung des Gemeininteresses (insbesondere der Interessen der Arbeitsuchenden) und der Arbeitgeberinteressen gegen das Grundrecht des Art. 9 Abs. 3 GG dessen Einschränkung gerechtfertigt wäre.

Ein anderer Reformvorschlag geht dahin, die Arbeitgeber aus der Pflicht zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gänzlich zu entlassen und die Entgeltfortzahlung auf die soziale Krankenversicherung zu übertragen. Nach der gegenwärtigen arbeitsrechtlichen Regelung verliert das Unternehmen nicht nur vorübergehend eine Arbeitskraft, ohne sofort kündigen zu können, sondern es wird zusätzlich mit Lohnfortzahlungskosten für 6 Wochen belastet, eine Belastung, die sich - wenn der Arbeitnehmer an einer anderen Krankheit erkrankt - alsbald sogar wiederholen könnte. Um der Gefahr solcher doppelten krankheitsbedingten Belastung durch Ausfall der Arbeitskraft und Entgeltfortzahlung zu entgehen, ergibt sich einerseits für die Arbeitgeber die Notwendigkeit zu gesteigerten Investitionen in die Einstellungsprozedur, während andererseits sich eben dadurch die Einstellungschancen krankheitsanfälliger Arbeitnehmer vermindern. Der Effekt der arbeitsrechtlichen Entgeltfortzahlung ist daher die Verteuerung der Einstellungsprozedur für den Arbeitgeber und die Verschlechterung der Einstellungschancen krankheitsanfälliger Arbeitsuchender. Es ist zudem zu erwarten, daß in einigen Jahren die Fortschritte der Genomanalyse es jedenfalls technisch ermöglichen, die biologisch vorgegebene Krankheitsanfälligkeit von Arbeitnehmern bei der Einstellung genauer zu prüfen und bestimmte Arbeitnehmer aus dem Bewerberkreis von vornherein auszuscheiden. Die arbeitsrechtliche Entgeltfortzahlung und der Schutz vor krankheitsbedingter Kündigung wird daher, falls nicht die technischen Möglichkeiten der Genomanalyse bei Einstellung von Arbeitnehmern wirksam eingeschränkt werden, den Arbeitnehmern zunehmend nach dem Maß der Günstigkeit ihrer biologischen Ausstattung zugute kommen.

Für biologisch besser ausgestattete, beschäftigte Arbeitnehmer ist die gegenwärtige arbeitsrechtliche Lösung günstiger als eine sozialversicherungsrechtliche. Als Nachteil einer sozialversicherungsrechtlichen Lösung fällt nämlich ins Gewicht nicht nur der - ohnehin nur vorübergehende - Umverteilungseffekt, der durch den Übergang von einer arbeitsrechtlichen, allein vom Arbeitgeber zu finanzierenden Regelung, zu einer sozialversicherungsrechtlichen, also vom Arbeitgeber und Arbeitnehmer je zur Hälfte zu finanzierenden Lösung, bewirkt wird. Wichtiger könnte vielmehr ein anderer dauernder Umverteilungseffekt sein, der sich aus einem politischen Risiko ergeben könnte: Es ist nämlich zweifelhaft, ob die Chancen der Arbeitnehmer, eine nicht akzeptierte gesetzliche Regelung im Wege der Tarifpolitik zu überspielen, bei einer sozialversicherungsrechtlichen Lösung nicht erheblich niedriger wären als bei der gegenwärtigen arbeitsrechtlichen Lösung der Entgeltfortzahlung. Aber wie dem auch sei: Jedenfalls ist die sozialversicherungsrechtliche Lösung insgesamt so viel vorteilhafter, daß die genannten Nachteile für die biologisch besser ausgestatteten Arbeitnehmer bei der gebotenen Abwägung rechtlich nicht ins Gewicht fallen. Deshalb ist jedenfalls eine sozialversicherungsrechtliche Lösung gegenüber der gegenwärtigen arbeitsrechtlichen rechtlich sicherlich vorzuziehen.

Die von Deregulierern demgegenüber befürwortete privatversicherungsrechtliche Lösung als Regelungsalternative dürfte in absehbarer Zukunft keine wesentliche Rolle spielen: Wenn schon eine Absenkung des Entgeltfortzahlungsanspruchs auf 80 % innerhalb kürzester Frist tarifvertraglich abbedungen wurde, wäre dies erst recht für eine hundertprozentige Streichung des Anspruchs zu erwarten. Die von den Gewerkschaften zu erbringende Kompensation für eine tarifvertragliche Wiederherstellung des Anspruchs könnte allerdings prohibitiv hoch sein, so daß die tarifvertragliche Lösung am Umverteilungseffekt scheitern könnte. Aber aus eben diesem Grunde ist auch fraglich, ob die Beseitigung der Entgeltfortzahlung durch Gesetz auch dann verfassungsrechtlich zulässig wäre, wenn sie abrupt und kurzfristig in Geltung gesetzt würde. Denn der Staat muß sich um der Koalitionsfreiheit und der Tarifautonomie willen von Verfassungs wegen auf dem Arbeitsmarkt, was die Arbeitsbedingungen und insbesondere die Entgelte angeht, zurückhalten. Die gebotene Zurückhaltung wäre wohl in Frage gestellt, wenn der Staat ohne überragend wichtige Gründe eine gravierende Änderung der Arbeitsbedingungen innerhalb so kurzer Frist und so abrupt vornehmen würde, daß den Tarifvertragsparteien die Anpassung der Tarifverträge praktisch unmöglich gemacht würde.

Bleiben die zu erwartenden Fortschritte der Genomanalyse bei den Arbeitgebern unbeschränkt einsetzbar, so ist also hinsichtlich der rechtlichen Behandlung des Krankheitsrisikos eine Aufspaltung der Arbeitnehmerschaft zu erwarten: Die biologisch günstig ausgestatteten Arbeitnehmer würden bei der arbeitsrechtlichen Lösung der Entgeltfortzahlung und unter dem gegenwärtigen Kündigungsschutz gegenüber krankheitsbedingter Kündigung besser stehen als die biologisch schlechter ausgestatteten Arbeitnehmer. Dagegen wären im Hinblick auf die private Versicherbarkeit und auf die Einstellungschancen die biologisch schlechter gestellten Arbeitnehmer an einer Lösung interessiert, die die Entgeltfortzahlung sozialversicherungsrechtlich gewährleistet und den Kündigungsschutz gegenüber krankheitsbedingter Kündigung im Vergleich zum heutigen Zustand abschwächt.

 

5. Regelungsdichte und Transaktionskosten des Arbeitsrechts

In der Deregulierungsdiskussion wird immer wieder darüber geklagt, die Regelungsdichte des Arbeitsrechts sei zu hoch und habe beschäftigungshemmende Effekte. Da Regeln keine räumliche Ausdehnung haben, handelt es sich um eine Metapher.

 

5.1 "Regelungsdichte"

Gemeint ist mit dieser metaphorischen Redeweise offenbar, daß die "Kosten des Arbeitsrechts" für die Unternehmen zu hoch seien. Aber auch dieser Begriff ist unklar. Unter Kosten des Arbeitsrechts könnte man die Kosten verstehen, die den Unternehmen aus der Befolgung des Arbeitsrechts entstehen. Zu den Kosten der Befolgung des Arbeitsrechts zählt aber z.B. jeder Lohn, da mit jeder Lohnzahlung die arbeitsrechtliche Norm des § 611 BGB befolgt wird. Auch dies ist wohl nicht gemeint. Vielmehr hat man wohl nur die Transaktionskosten der Verhandlung, der Beratung, der Überwachung, der Durchsetzung, insbesondere des Rechtsschutzes im Auge.

An einer theoretisch angeleiteten empirischen Forschung zur Höhe dieser Kosten des Arbeitsrechts mangelt es fast völlig. Erst recht fehlt es an theoretisch angeleiteter Forschung zu der Frage, ob diese Kosten "zu hoch" sind. Daß das Interesse der Rechtswissenschaft an solchen Fragen gering ist, dürfte seinen Grund weniger in den positiven Beschäftigungseffekten der Regelungsdichte für Juristen haben als vielmehr darin, daß die Rechtswissenschaft in erster Linie mit Fragen der Rechtsgeltung und weniger mit theoretischen Fragen befaßt ist.

Einigkeit besteht wohl über die Feststellung, daß die Kosten, die für die Unternehmen durch die Honorierung von juristischer Beratung oder die Gebühren der Inanspruchnahme der Gerichte entstehen, in den USA sehr viel höher sind als in Deutschland. Da es allerdings einen dem deutschen Arbeitsrecht entsprechenden einheitlichen Rechtsbereich mit zugehöriger Gerichtsbarkeit in den USA nicht gibt, ist ein Vergleich der Kosten gerade des Arbeitsrechts in Deutschland und in den USA nicht möglich.

Der Versuch, die Raum-Metapher Regelungsdichte sprachlich zu bestimmen, eröffnet zunächst einmal eine rechtstheoretische Problematik. Wenn die "Dichte" von Regelungen beurteilt werden soll, bedarf es zunächst einmal der Klärung, was unter Regelungen oder Normen zu verstehen ist. Man könnte darunter die Formulierung von Normen in Gesetzestexten verstehen, also die Normsätze, in denen die Rechtsnormen sprachlich ausgedrückt werden (linguistischer Normbegriff). Aber wirtschaftlich fällt es praktisch nicht ins Gewicht, wie hoch die Zahl verschiedener rechtlicher Formulierungen ist, deren Bedeutung identisch ist. Deshalb liegt hier die Verwendung des in der Rechtstheorie verbreiteten semantischen Normbegriffs nahe, der die Normen in der Bedeutung der Normsätze sieht: Normen sind nicht die Sätze, sondern deren Bedeutungsinhalte. Noch näher liegt es, einen Schritt weiter zu gehen und - je nach Zusammenhang - daneben einen anderen Begriff der Norm zu verwenden, der hier als pragmatisch bezeichnet werden soll: Die Regelungsdichte des Arbeitsrechts wird nur durch diejenigen Veränderungen des Arbeitsrechts verändert, die auch zu einem Unterschied in der Menge der Anwendungsfälle arbeitsrechtlicher Normen führt, also einen Unterschied in dem vom Normgeber intendierten Verhalten der Unternehmen bewirkt.

Ferner ist zu klären, ob es nur auf die Gesetzesnormen oder auf die rechtlichen Regeln ankommen soll, die in Gerichtsurteilen, etwa des BAG, aufgestellt werden. Bei der Übersetzung des Begriffs Regelungsdichte ist der Unterschied zwischen gesetzlicher und richterrechtlicher Rechtsnorm vernachlässigenswert, sofern nur die universellen richterrechtlichen Normen gemeint sind. Universell sind diejenigen Normen, die unabhängig von dem gerade gerichtlich entschiedenen Fall für alle Fälle gleicher Art gelten.

Von diesen universellen richterrechtlichen Normen sind die vom Gericht geschaffenen individuellen Rechtsnormen zu unterscheiden (z.B: "der Beklagte X soll an den Kläger Y zahlen..."). Zwar interessiert nicht die Identität der im Urteil genannten Personen, wohl aber die individuelle Sachverhaltsbeschreibung im übrigen, auf die im Urteil die universelle gesetzliche oder richterliche Rechtsnorm angewendet wird. Juristen in aller Welt orientieren sich bei der Beratung eines Unternehmens nicht lediglich und oft nicht einmal in erster Linie an den Gesetzestexten oder universellen richterlichen Rechtsnormen selbst, sondern an den höchstrichterlich entschiedenen Anwendungsfällen aller dieser Rechtsnormen. Es ist daher weniger die Klarheit und Eindeutigkeit der Gesetzestexte als die "Dichte" der schon entschiedenen Anwendungsfälle der gesetzlichen oder richterrechtlichen Normen, von dem der Grad der Gewißheit abhängt, mit dem in der Beratung eines Unternehmens die Rechtslage juristisch beurteilt werden kann. Da mit wachsender Menge höchstrichterlich entschiedener Anwendungsfälle die Gewißheit über die im Einzelfall gegebene Rechtslage meist steigt, spricht jedenfalls nichts für die Annahme, daß die Verstärkung der "Dichte" höchstrichterlich entschiedener Anwendungsfälle die Transaktionskosten des Arbeitsrechts erhöht. Deshalb darf man diese Kosten nur an der Menge der Anwendungsfälle universeller gesetzlicher und richterrechtlicher Normen messen.

Unklar ist ferner, an welchem Maßstab die "Dichte" der Regeln gemessen werden soll. Zum Beispiel könnte der Maßstab an einer dem (normativen) Rechtsbegriff Streitwert ähnlichen absoluten Größe orientiert werden. Der Streitwert sucht das Interesse der Parteien an der Entscheidung des Rechtsstreits zu bestimmen und ist die Grundlage für die Bemessung der Gebühren des Gerichts und der Anwälte. Eine andere Möglichkeit wäre, auf die relative Bedeutung abzustellen, die dem Rechtsstreit für die Existenz des Unternehmens oder des Arbeitnehmers oder für die Höhe von deren Abwanderungs- oder Widerspruchskosten zukommt.

Wohl am besten läßt sich die metaphorische Redeweise von der Regelungsdichte mit Differenzierung des Rechts übersetzen. Mit Recht sind dabei weder die Sätze im Sinne des linguistischen noch die Rechtsnormen im Sinne des semantischen Normbegriffs gemeint, sondern die Rechtsnormen im Sinne des angedeuteten pragmatischen Normbegriffs: Es zählt die Menge der im Hinblick auf die jeweils intendierten Anwendungsfälle unterscheidbaren Rechtsnormen. Da es um die Anwendung der Normen durch die Unternehmen geht, wäre Anwendungsfälle zu lesen als Fälle der Befolgung der Norm durch die Unternehmen. Was das Kündigungsschutzrecht angeht, ist es daher wohl nicht sinnvoll, die von ihm verursachten Transaktionskosten an der semantischen Bedeutung der Regeln zu messen, sondern an den oben beschriebenen intendierten Effekten auf das Verhalten der Unternehmen: Arbeitnehmer sollen aus in deren Person oder Verhalten liegenden tatsächlichen Motiven nur entlassen werden, wenn sich die Kündigung nach den Regeln über die personen- oder verhaltensbedingten Kündigung rechtlich begründen läßt.

 

5.2 Die juristische Diskussion um ein Arbeitsgesetzbuch

In der juristischen Diskussion zum Arbeitsrecht wurden Fragen der Vereinfachung des Arbeitsrechts zu Beginn der neunziger Jahre in aller Breite unter dem Gesichtspunkt erörtert, ob das Arbeitsrecht in einem eigenen Gesetzbuch zusammengefaßt werden sollte. Das Arbeitsrecht ist großenteils auf verschiedene Gesetze verstreut. Weite Bereiche des Arbeitsrechts, wie z.B. das Kündigungsschutzrecht, enthalten an zentraler Stelle der Regelung Generalklauseln. Andere Bereiche wie das Arbeitskampfrecht sind nur durch Richterrecht geregelt. Daher erhofft man sich von einer Zusammenfassung der Rechtsnormen in einem Arbeitsgesetzbuch Übersichtlichkeit, Vereinfachung und Verringerung der Zahl der Rechtsnormen. Ob diese Hoffnung berechtigt ist, ist unter Juristen jedoch umstritten.

Nicht zu bestreiten ist, daß das Gesetzesrecht für Nichtjuristen, insbesondere für Arbeitnehmer und kleine Unternehmen, zugänglicher wird, wenn es in einem Gesetzbuch zusammengefaßt wird. Ob darüber hinaus ein wesentlicher Effekt zur Entlastung von Unternehmen erzielt würde, ist zu bezweifeln. Nach den Erfahrungen in der Vergangenheit sind bei der Vereinfachung unübersichtlichen Rechts durch Gesetz drei sich überlappende Phasen zu unterscheiden. In der ersten Phase - etwa während der Herstellung und Diskussion der Gesetzentwürfe - wird eine verstreute Menge von gesetzlichen und richterrechtlichen Rechtsnormen in wenigen gesetzlichen Regeln zusammengefaßt. Schon unmittelbar nach Erlaß des Gesetzes stellt sich in einer zweiten Phase heraus, daß der neue Gesetzestext zahlreiche Unklarheiten enthält, und es ergeben sich neue Streitfragen, die die Ungewißheit für die Unternehmen im Vergleich zum alten Rechtszustand zunächst einmal vergrößert, weil für die Auslegung der alten gesetzlichen Regelung durch zahlreiche Gerichtsentscheidungen weitgehend Gewißheit geschaffen war. In der dritten Phase beginnt das Gesetz durch neue soziale Veränderungen wieder überholt zu werden und muß daher von der Rechtsprechung erneut im Wege der Auslegung angepaßt werden. Ob der Übergang von der alten zur neuen gesetzlichen Regelung, nimmt man die drei Phasen zusammen, für die Unternehmen eine Ersparnis von Transaktionskosten mit sich bringt, erscheint eher unwahrscheinlich.

Viele Befürworter eines solchen Gesetzbuchs versprechen sich davon vor allem die Verringerung der Normen im Sinne des linguistischen oder des semantischen Normbegriffs. Ökonomisch relevant sind aber die - bei Befürwortern des Gesetzbuchs ebenfalls zu findenden - Erwägungen, ob und wie die Zahl der Normen im Sinne des angedeuteten pragmatischen Normbegriffs verringert werden könnte. Die juristische Problematik eines solchen Vorhabens ist ständiger Gegenstand der rechtspolitischen Diskussion. Fragt man statt nach dem Inhalt und der juristischen Begründung nach den tatsächlichen Aussichten eines solchen Vorhabens, so ist eine Prognose kaum sehr günstig: Die notwendigen Kompromisse im politischen Prozeß werden wohl fast immer nicht durch Entdifferenzierung von Regelungskomplexen, sondern im Gegenteil durch zusätzliche Differenzierung erreicht: Entweder nimmt der Gesetzgeber diese zusätzliche kompromißhafte Differenzierung selbst vor oder er schiebt die kompromißhafte Differenzierung auf, indem er eine Generalklausel einführt, deren Ausfüllung durch Ausdifferenzierung konkreter Rechtsnormen dann der Rechtsprechung überlassen bleibt. Immerhin ist dieser Tatbestand sicherlich keine anthropologische Konstante. Gelegentlich ist es sogar die Rechtsprechung, die zur Entdifferenzierung von Arbeitsrecht beiträgt.

 

5.3 Gründe für die Differenzierung

Rechtliche Gründe für Differenzierung von Recht liegen im Gleichheitssatz und damit in einer Elementarforderung der Gerechtigkeit, nämlich in dem Gebot, in der Rechtsordnung nicht nur Gleiches gleich, sondern auch Ungleiches ungleich zu behandeln. Das Gleichheitsprinzip gebietet daher Differenzierung des Rechts.

Auf ein Sonderproblem rechtlicher Gründe für Differenzierung und Transaktionskosten im Mitbestimmungsrecht sei hingewiesen. Bei dem Ziel, die Kosten des Arbeitsrechts zu verringern, sind die Rechte auf Verhandlung ("Verfahrensrechte") zu beachten. Eines der wichtigsten Mitwirkungsrechte des Betriebsrats ist das Recht, vor jeder Kündigung gehört zu werden (§ 102 Betriebsverfassungsgesetz). Dieses Recht wird als Verfahrensrecht bezeichnet, weil der Betriebsrat zwar das Recht hat, gegenüber einer Kündigung Bedenken beim Arbeitgeber geltend zu machen, der Arbeitgeber aber nicht gezwungen werden kann, diesen Bedenken Rechnung zu tragen und die Kündigung zu unterlassen. Ein Verfahrensfehler bei dieser Anhörung macht die Kündigung unheilbar unwirksam. Diese Regelung verzögert die Kündigung, und das Bemühen, Verfahrensfehler zu vermeiden, verursacht darüber hinaus gehende Kosten. In dem Fall, daß der Arbeitgeber ohnehin von Anfang an zu Kündigung entschlossen ist, erscheint dem Arbeitgeber dieses Anhörungsrecht daher als ein bloßes Kostenverursachungsrecht des Betriebsrats. Objektiv ist dies nicht der Fall, da die Informationen, auf die der Betriebsrat nach dieser Regelung Anspruch hat, Grundlage seiner Arbeit im Rahmen der Betriebsverfassung ist. Dieser Typ von Mitwirkungsrechten, die lediglich durch das Auferlegen solcher Verfahrenskosten gegenüber dem Arbeitgeber sanktioniert sind, begegnet im Mitbestimmungsrecht in einer Reihe von Fällen. Da der Arbeitgeber schlecht beraten wäre, wenn er in allen derartigen Fällen die inhaltlichen Bedenken des Betriebsrats von vornherein ignoriert und den Betriebsrat auf diese Weise provoziert, kann die Regelung auch ihren Zweck erfüllen, einen sanften Druck auf den Arbeitgeber zu freiwilligen Verhandlungen mit dem Betriebsrat auszuüben. Angesichts des begrenzten Arsenals möglicher rechtlicher Differenzierung der Mitwirkungsbefugnisse des Betriebsrats ist es eine sinnvolle Sanktion gegenüber dem Arbeitgeber, ihm bei Unterlassen erwünschter Information und Verhandlung Transaktionskosten aufzuerlegen.

Eine ökonomische Erklärung der Differenzierung des Rechts beansprucht jene ökonomische evolutorische Theorie des Rechts zu geben, nach der das Richterrecht langfristig effizient, Gesetzesrecht dagegen ineffizient ist. Da die beklagte Differenzierung des Arbeitsrechts in Deutschland vor allem auf vom BAG geschaffenem Richterrecht beruht, scheint nach dieser Rechtstheorie der gegenwärtige Differenzierungsgrad effizient zu sein. Diese ökonomische evolutorische Theorie des Rechts ist jedoch in ihren Annahmen problematisch.

 

Literatur

Alexy, R. (1986), Theorie der Grundrechte, Frankfurt am Main

Bispinck, R. (1997), Sozialabbau und tarifpolitische Gegenwehr, Das Beispiel der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, in: Soziale Sicherheit, S. 335-338

Brandes, W./Buttler/Dorndorf/Walwei (1991), Grenzen der Kündigungsfreiheit - Kündigungsschutz zwischen Stabilität und Flexibilität, in: Semlinger, K. (Hrsg.), Flexibilisierung des Arbeitsmarktes, Frankfurt/New York, S. 111-131

Dorndorf, E. (1995), Modelle des Rechtssystems in der ökonomischen Analyse des Rechts, in: Ökonomie und Gesellschaft, Jahrbuch 11, Markt, Norm und Moral, Frankfurt/New York

Dorndorf, E./Weller/Hauck (1998), Heidelberger Kommentar zum Kündigungsschutzgesetz, 2. Aufl., Heidelberg 1998

Eger, Th./Weise, P. (1998), Die Entstehung des Arbeitsrechts aus der Sicht der evolutorischen Ökonomik, in: Nutzinger, H.G. (Hrsg.), Die Entstehung des Arbeitsrechts in Deutschland, Marburg 1998

Franz, Wolfgang (1994), Chancen und Risiken einer Flexibilisierung des Arbeitsrechts aus ökonomischer Sicht, Zeitschrift für Arbeitsrecht, 25. Jg., S. 439-462

Hueck/v. Hoyningen-Huene, Kündigungsschutzgesetz, Kommentar, 12. Aufl., München 1997

Niedenhoff, H.-U., Die Kosten der Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes, Köln

Preis, U. (1996), Die Zeit ist reif für ein modernes Arbeitsvertragsrecht, in: Arbeit und Arbeitsrecht, S. 41-46

Schlochauer, U. (1996), Überlegungen zu einer Kodifizierung des Arbeitsrechts, in: Anzinger, R./Wank, R., Festschrift für O. Wlotzke, München, S. 121-144

Viethen, Hans Peter (1996), Kodifizierung des Arbeitsvertragsrechts, in: Anzinger, R./Wank, R., Festschrift für O. Wlotzke, München, S. 191-223

Wank, Rolf (1992), Die Reform des Kündigungsrechts und der Entwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes 1992, Recht der Arbeit, S. 225-234