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Grundriß der Methodenlehre

von Prof. Dr. Eberhard Dorndorf (Stand 2001/1)

C. Subjektive Auslegung

 

Problematik des "Willens des Gesetzgebers"

1. Ziel der subjektiven Auslegung (genetischen A., A. nach der Entstehungsgeschichte) ist die Ermittlung des vom Gesetzgeber mit dem Rechtssatz Gemeinten oder Gewollten (im Unterschied zur Ermittlung des Gesagten durch die grammatische Auslegung). Die subjektive Auslegung ist für die Auslegung i.e.S. und für die Rechtsfortbildung in gleicher Weise von Bedeutung.

 

2. Einwände: In der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts unterschied man zwischen subjektiver und objektiver "Auslegungstheorie" und sah beide als miteinander nicht kompatibel an. Zu Beginn des Jahrhunderts verteidigte insbesondere Philipp Heck die subjektive Auslegung und suchte sie mit Elementen der objektiven Auslegung zu verbinden (AcP 112, 1914, S. 1 - 313). Heute besteht Einigkeit in Rechtsprechung und Literatur, daß der subjektiven Auslegung Bedeutung für die Auslegung und Rechtsfortbildung zukommt, wenn auch in Rechtsprechung und Literatur die genauere Bedeutung dieser Auslegung umstritten ist.

 

3. Das "Willensargument": Gegen die subjektive Auslegung wird im Grunde zutreffend eingewandt, daß der "Gesetzgeber" eine Institution ist, aber nur natürliche Personen einen Willen haben und Zwecke verfolgen können. Den hieraus von der objektiven Theorie gezogenen Folgerungen ist jedoch entgegenzuhalten: Der "Wille des Gesetzgebers" ist ein theoretisches Konstrukt, das sich als Lösung zweier Probleme ergibt, nämlich eines tatsächlichen und eines rechtlichen Problems.

 

a) Das tatsächliche Problem: Es sind die Vorstellungen und Zwecke der in den gesetzgebenden Institutionen handelnden Personen zu ermitteln. Handelnde Personen sind Kommissionsmitglieder, Beamte der Ministerialbürokratie ("Gesetzesverfasser"), Kabinettsmitglieder, Abgeordnete usw.. Bei der Ermittlung ihrer Vorstellungen und Zwecke handelt es sich um die Ermittlung von Tatsachen, die aus Indizien zu erschließen sind. Problematisch ist die Quellenlage. Die so ermittelten Tatsachen sind ihrerseits Indizien (Hilfstatsachen), aus denen auf die im folgenden (b) definierte Haupttatsache zu schließen ist.

 

b) Das rechtliche Problem: Welche rechtliche Bedeutung die zu a) ermittelten Tatsachen haben, ist eine Frage des Verfassungsrechts. Als "Wille des Gesetzgebers" im Sinne der Methodenlehre hat zu gelten, was die Abgeordneten der gesetzgebenden Körperschaft, die dem Gesetz zugestimmt haben, übereinstimmend wollten (Haupttatsache) (Näheres s. jedoch Nr. 5-8).

 

4. Das "Formargument": Gegen die subjektive Auslegung wird ferner eingewandt, daß nur der Gesetzestext von der gesetzgebenden Körperschaft als Gesetz beschlossen wird, nicht aber die Vorstellungen der im Gesetzgebungsverfahren beteiligten Personen, und daß daher ausschließlich der Gesetzestext maßgeblich ist.

 

Dem ist entgegenzuhalten: Es ist nicht nur der Wortlaut, sondern die Bedeutung des Texts, die den Inhalt des beschlossenen Gesetzes ausmacht. Da für den Wortlaut vieler Texte Mehrdeutigkeit oder Vagheit charakteristisch sind, kann sich der demokratische Wille des Gesetzgebers nur durchsetzen, wenn bei der Auslegung auf diesen zurückgegriffen werden darf, insoweit er sich ermitteln läßt. Außerdem müssen Fehlgriffe des Gesetzgebers hinsichtlich des Texts korrigiert werden können.

 

Problemlösung: Das Konstrukt "Wille des Gesetzgebers"

5. Folgerungen aus Nr. 3 und 4: Nach den Überlegungen zu Nr. 3 und 4 darf nicht schon als "Wille des Gesetzgebers" aufgefaßt werden, was Personen der Ministerialbürokratie, Mitglieder von Gesetzgebungskommissionen usw. sich hinsichtlich der Bedeutung des Gesetzesinhalts vorgestellt haben. Auch die Gesetzesbegründung ist nicht Bestandteil des Willens des Gesetzgebers. Diese Vorstellungen hinsichtlich des Gesetzesinhalts sind ausschließlich Indizien (Hilfstatsachen), mit deren Hilfe auf das Vorliegen der Haupttatsache (s.o. Nr. 3 b) geschlossen werden kann.

 

6. Einzelheiten des Gesetzes: Daher sind z.B. die in einer beratenden Kommission geäußerten Vorstellungen darüber, was mit einzelnen bestimmten Wörtern oder Sätzen zum Ausdruck gebracht werden soll, in der Regel nicht Wille des Gesetzgebers. Denn in der Regel bilden sich die Abgeordneten gar keine Meinung über die Einzelheiten des Gesetzes, insbesondere nicht über die Bedeutung einzelner Wörter oder Sätze. Erst recht nicht stimmen die Abgeordneten der Parlamentsmehrheit in solchen Meinungen überein.

 

7. Grundabsichten und Zwecke der Personen der Gesetzesinitiative: Doch darf angenommen werden, daß die dem Gesetz zustimmenden Abgeordneten mit den kundgegebenen Grundabsichten der Personen, die den Gesetzentwurf eingebracht haben, einverstanden waren. Daher darf z.B. aus der Gesetzesbegründung des Regierungsentwurfs, soweit sie die Gesetzeszwecke formuliert und soweit diesen Formulierungen im Gesetzgebungsverfahren aus den Reihen der Parlamentsmehrheit nicht widersprochen worden ist, in der Regel das geschlossen werden, was oben als Wille des Gesetzgebers hinsichtlich des Gesetzeszwecks bezeichnet worden ist.

 

8. Im Rahmen der subjektiven Auslegung kommt der subjektiv-grammatischen Auslegung daher nur geringe Bedeutung zu. Der Schwerpunkt der subjektiven Auslegung liegt vielmehr bei der subjektiv-teleologischen Auslegung.

 

9. Änderung der tatsächlichen Verhältnisse; Tatsachenirrtum:

 

Wenn sich die Tatsachen, die für den vom Gesetzgeber vorgestellten Gesetzeszweck maßgeblich waren, wesentlich geändert haben, ist das Gewicht gemindert, das der subjektiven Auslegung für die Auswahl einer der vom möglichen Wortsinn umfaßten Bedeutungsvarianten oder für die Entscheidung über eine Rechtsfortbildung zukommt. (Änderung der tatsächlichen Verhältnisse). Das gleiche gilt, wenn sich der Gesetzgeber über das Vorhandensein von Tatsachen geirrt hat, die die Grundlage für den von ihm vorgestellten Gesetzeszweck darstellen (Tatsachenirrtum).

 

10. Literatur: Die oben zu Nr. 1 bis 8 vertretene Auffassung stimmt im wesentlichen überein mit: Koch/Rüßmann, Begründungslehre a.a.O., S. 167 - 169 und 210 - 221; ähnlich auch Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, a.a.O., 6. Aufl., S. 328 - 333; Rüthers, S. 433.

 

Struktur subjektiv-teleologischer Auslegung

11. Im Rahmen der subjektiv-teleologischen Auslegung sind folgende Tatsachen zu ermitteln:

 

a) Was sind die vom Gesetzgeber gewollten Ziele oder Zwecke des Gesetzes? Aus diesen Zwecken kann auf die Gesetzesauslegung oder Rechtsfortbildung als Mittel zur Erreichung dieser Zwecke geschlossen werden:

 

b) Ist die durch Auslegung oder Rechtsfortbildung zu gewinnende neue Regel geeignet, um die Zwecke zu verwirklichen?

 

c) Ist die durch Auslegung oder Rechtsfortbildung zu gewinnende neue Regel auch erforderlich, um die Zwecke zu verwirklichen? Diese Frage geht von der Annahme aus, daß jede gesetzliche Regel in irgendwelche Interessen eingreift. Die in Frage stehende Auslegung oder Rechtsfortbildung ist daher nur zulässig, wenn sie für diesen Zweck erforderlich ist, d.h. wenn der Gesetzeszweck nicht durch weniger intensiv eingreifende, durch schonendere Mittel zu erreichen ist.


12. Grenzen der subjektiv-teleologischen Auslegung: Die Ermittlung der subjektiven Gesetzeszwecke, der Geeignetheit und der Erforderlichkeit der Auslegung /Rechtsfortbildung für die Erreichung dieser Zwecke ist Tatsachenermittlung und gehört daher zur subjektiven Auslegung. Da der Zweck die Mittel nicht heiligt, bedarf das Zweck-Mittel-Verhältnis darüber hinaus einer Bewertung: Die Auslegungshypothese ist nur begründet, wenn die neue Regel als Mittel zur Erreichung dieses Gesetzeszwecks auch angemessen (proportional, verhältnismäßig i.e.S.) ist. Diese Frage gehört in die objektive Auslegung.

 

13. Im Zivilrecht ist daher zu unterscheiden je nach dem Ergebnis, zu dem die subjektiv-teleologische Auslegung nach Nr. 11 geführt hat:

 

a) Wenn die in Frage stehende Auslegung oder Rechtsfortbildung zur Erreichung der Zwecke des Gesetzgebers geeignet und erforderlich ist, ist die Zulässigkeit der Auslegung oder Rechtsfortbildung nur noch davon abhängig, daß sie auch "angemessen" ist, was im Rahmen der objektiven Auslegung zu klären ist.

 

b) Wenn die Auslegung/Rechtsfortbildung für die Verwirklichung der subjektiven Gesetzeszwecke nicht geeignet ist, ohne daß sie diese Zwecke geradezu beeinträchtigt oder ihnen zuwiderläuft, bleibt die subjektive Auslegung offen: Ob die Entscheidungshypothese zu begründen ist oder nicht, hängt in diesem Fall ausschließlich von der objektiven Auslegung ab.

 

c) Wenn die Auslegung/Rechtsfortbildung die Verwirklichung der subjektiven Gesetzeszwecke beeinträchtigen würde oder ihnen zuwiderlaufen würde, ist sie grundsätzlich unzulässig, so daß es auf objektive Auslegungsargumente grundsätzlich nicht mehr ankommt. (Für Ausnahmen s.u. D. Objektive Auslegung Nr. 16)
 

14. Die oben wiedergegebene Auffassung von der Struktur der subjektiv-teleologischen Auslegung (Ziele, Geeignetheit und Erforderlichkeit der Mittel) ist Ausdruck des Prinzips der Zweckrationalität. Auf diesem Prinzip beruht auch der aus dem Polizeirecht stammende und heute vor allem für das Verfassungsrecht fundamentale Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, demzufolge ein Eingriff des Staats nur zulässig ist, wenn er für die verfolgten Ziele geeignet, erforderlich und angemessen ist. Die subjektiv-teleologische Auslegung beruht aber nicht auf diesem verfassungsrechtlichen Grundsatz, sondern umgekehrt gründet dieser verfassungsrechtliche Grundsatz genauso wie die Struktur teleologischer Auslegung auf dem Prinzip der Zweckrationalität, ergänzt um das Gebot angemessener Zweck-Mittel-Relation.

 

15. Literatur: Zu Nr. 11 - 14 vgl: Alexy, Theorie der Grundrechte, 2. Aufl., 1994, S. 100 ff.; Koch/Rüßmann, Begründungslehre, S. 215; Rüßmann, in:
Behrends/Dießelhorst/Dreier, Rechtsdogmatik und praktische Vernunft, 1990, S. 35, 54 f.

 

Beispiel: BGHZ 112, 122

16. Die Problematik: § 656 Abs. 1 S. 1 BGB bestimmt:

 

"Durch das Versprechen eines Lohnes für den Nachweis der Gelegenheit zur Eingehung einer Ehe oder für die Vermittlung des Zustandekommens einer Ehe wird eine Verbindlichkeit nicht begründet."

 

Der BGH hatte zu entscheiden, ob § 656 BGB auf Partnerschaftsvermittlungsverträge analog anzuwenden ist.

 

§ 656 BGB ist auf Initiative der Reichstagskommission in das BGB eingeführt worden.

 

Auszug aus: Mugdan, Materialien zum BGB, Bd. 2, S. 1292 f.:

 

"Um den unsittlichen entgeltlichen Heiratsvermittlungen entgegenzutreten, wurde die Annahme des § 643 C beantragt ..." (es folgt der Text des heutigen § 656 BGB).

 

"... Zwar wandten die Regierungsvertreter ein: Das Versprechen eines Vermögensvorteils für Heiratsvermittlung könne unzweifelhaft in einem bestimmten Falle unsittlich sein und sei dann nach den allgemeinen Grundsätzen des BGB auch ohne besondere Bestimmung für nichtig zu halten; daß dieser Gesichtspunkt aber nicht für alle Fälle durchschlage, ergebe sich aus der Üblichkeit derartiger Leistungen in den bäuerlichen Kreisen mancher Gegenden wie in anderen Kreisen der Bevölkerung - die Mehrheit der Kom. hielt indes diese Sitte nicht für ausschlaggebend. Die große Mehrheit der Bevölkerung betrachte unzweifelhaft das Nehmen oder Geben eines Lohnes für Heiratsvermittlung als unsittlich, mindestens als unanständig und werde es für eine schwere Beleidigung halten, wenn ihr ein derartiges Verhalten nachgesagt werde. Sei diese allein mit dem sittlichen Charakter der Ehe vereinbare Auffassung noch nicht in allen Kreisen durchgedrungen, so sei das nur ein Grund mehr, ihr durch die erziehliche Wirkung des BGB zum Durchbruche zu helfen. Die Prozesse wegen Heiratsvermittlung geben zu den allergrößten Ärgernissen Anlaß, es empfehle sich daher nicht nur, die Klage auf Zahlung der vereinbarten Leistung, sondern ebenso die Rückforderung des etwa aus diesem Grunde geleisteten auszuschließen. Der Antrag wurde mit sehr großer Mehrheit angenommen."

 

Der BGH hat die analoge Anwendung des § 656 auf den Partnerschaftsvermittlungsvertrag bejaht.

 

17. Fragen und Antworten zu BGHZ 112, 122:

 

a) Beruht die Entscheidung für die analoge Anwendung des § 656 auf Auslegung i. e. S.?
Nein. Denn die Anwendung der Vorschrift auf den Partnerschaftsvermittlungsvertrag liegt nicht innerhalb der Grenzen des möglichen Wortsinns.

 

b) Beruht die Entscheidung auf Rechtsfortbildung praeter legem?
Ja. Denn § 656 schweigt zu der Frage der Anwendung auf Partnerschaftsvermittlungsverträge. Es wird nicht zum Ausdruck gebracht, daß die Rechtsfolge des § 656 ausschließlich dem Ehemaklervertrag vorbehalten sei ("immer und nur dann, wenn..."), so daß eine Rechtsfortbildung untersagt wäre. Vielmehr wird nur gesagt, daß die Rechtsfolge beim Ehemaklervertrag eintreten soll. Also geht es nicht um Rechtsfortbildung contra legem.

 

c) Worin sieht die Reichstagskommission den Zweck der Vorschrift?
Für die Kommission war die Überlegung entscheidend, daß die Zahlung oder Entgegennahme eines Entgelts für Heiratsvermittlung mit dem 'sittlichen Charakter der Ehe' nicht vereinbar sei. Daneben war für die Reichstagskommission die Überlegung maßgeblich, daß Prozesse wegen Heiratsvermittlung "zu den allergrößten Ärgernissen Anlaß" gäben. Offenbar dachte die Kommission dabei an die Möglichkeit, daß das Gericht in eine Beweisaufnahme eintreten müßte, in der es zu Peinlichkeiten und Unzumutbarkeiten kommen könnte. Der Reichstagskommission ging es also um den Schutz des Privatbereichs.

 

d) Wie könnte die analoge Anwendung des § 656 auf den Partnerschaftsvermittlungsvertrag begründet werden? (s. dazu A. Einführung, Nr. 16, 18)
Wäre der Ehemaklerlohn einklagbar, könnte es zu einer Beweisaufnahme über Art und Umfang der Tätigkeit des Vermittlers kommen, die mit Peinlichkeiten und Unzumutbarkeiten für den Kunden verbunden wäre. Die Reichstagskommission hielt den Ausschluß der Klagbarkeit für geboten, um das Diskretionsbedürfnis des Kunden zu schützen.

 

Die Peinlichkeiten und Unzumutbarkeiten einer Beweisaufnahme über Art und Umfang der Tätigkeit des Vermittlers gelten bei jeder Vermittlung von Personen zu intimen Kontakten, ohne Rücksicht darauf, ob eine Eheschließung angestrebt wird oder nicht. Daher besteht bei der Partnerschaftsvermittlung dasselbe schützenswerte Diskretionsbedürfnis des Kunden wie bei der Ehevermittlung. Somit ist die Interessenlage im Hinblick auf den Zweck des § 656 im Fall des Partnerschaftsvermittlungsvertrags die gleiche wie im Fall des Ehemaklervertrags. Deshalb muß § 656 Abs. 1 S. 1 auf den Partnerschaftsvermittlungsvertrag analog angewendet werden.

 

18. Zur subjektiven Auslegung: Ist das Schweigen des § 656 zu seiner Anwendbarkeit auf Partnerschaftsvermittlungsverträge ein Fall beredten Schweigens, so daß daraus geschlossen werden könnte, daß § 656 nach den Vorstellungen der Reichstagskommission nicht auf den Partnerschaftsvermittlungsvertrag angewendet werden sollte?

 

BGH: "Für den Gesetzgeber des BGB bestand keine Veranlassung, den Fall der Partnerschaftsvermittlungsverträge ausdrücklich zu regeln. Die entgeltliche Anbahnung außerehelicher sexueller Beziehungen war nach dem damaligen § 180 Abs. 1 StGB eine strafbare Handlung; sie konnte daher nach § 134 BGB nicht Gegenstand eines gültigen Vertrages sein. Die Möglichkeit, daß außereheliche Partnerschaften von der Rechtsordnung jedenfalls in Teilbereichen toleriert ... werden würden, konnte der Gesetzgeber vor fast 100 Jahren nicht in seine Überlegungen einbeziehen. Hätte er dies aber vorausgesehen, so hätte er die Vorschrift seinen oben dargelegten Intentionen folgend erst recht auf solche Verträge erstreckt."

 

Methodisch von Bedeutung ist diese Feststellung insofern, als daraus folgt, daß der Fall der Partnerschaftsvermittlung ursprünglich vom Gesetzgeber im wesentlichen geregelt worden war und diese Regelung erst später durch die Änderung des Strafrechts weggefallen ist.

 

19. Ist § 656 BGB verfassungsgemäß? BGH und BVerfG (E 20, 31, 33 f.) halten § 656 für verfassungsmäßig. Diese Auffassung ist bedenklich. Zwar haben die zugunsten des § 656 angeführten Gründe, insbesondere der Gesichtspunkt des Diskretionsbedürfnisses und damit des Persönlichkeitsrechts des Kunden, durchaus verfassungsrechtliches Gewicht (Art. 2 und 1 GG). Aber diese Interessen wären durch die Klagbarkeitsstellung nur relativ wenig beeinträchtigt. Außerdem ist die Unverbindlichkeit der Honorarforderung nicht ein für diesen Zweck erforderliches Mittel. In die durch die Vertragsfreiheit (Art. 2 GG) geschützten Interessen wird dagegen durch § 656 sehr wesentlich eingegriffen; diese Interessen haben daher bei der gebotenen Grundrechtsabwägung größeres Gewicht.